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论我国民法移植的问题

2014-08-27 17:47 来源:中国同等学力在职研究生网

法律移植是指“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)”,法律移植的过程就是法制落后的国家(或地区)向法制先进的国家(或地区)学习,借鉴,吸收的过程,以填补其法律规定的空白,弥补其法律体系的不足,最终达到完善其法律制度的目的。我国的民法近代化的进程宏观来看就是法律移植的过程。

一、民法移植的历史

民法作为商品经济的基本法,在整个法律体系乃至我国的法治建设中有着举足轻重的重要性,民法发展的程度标志着一个国家法律成熟的程度。我国古代并没有民法一词,没有产生民法的社会基础——市民阶层,更不会有民法弘扬的平等自由精神。因此,从我国民法发展的历史来看就是一个不断移植外国民法的过程。

我国的民法移植主要分为三个阶段:

(一)清末的民法移植

清朝末年,各种社会矛盾错综复杂,腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧进行统治,20 世纪初,义和团和八国联军先后攻占北京,维新变法失败的清政府意识到变法改革的重要性。为了维护岌岌可危的封建专制统治,尤其是为了收回“领事裁判权”,清政府被于1902 年迈开了艰难的变法步伐。《大清民律草案》是清王朝灭亡前最后完成的重点法典草案,该草案从光绪三十三年(1907)年开始起草,在日本法学家松冈正义的协助下,主要参照日本、德国、瑞士等国的民法,历时六年,宣统三年九月(1912)年上呈清廷。但因清王朝的旋即灭亡,该草案未实施。该草案具有明显的移植痕迹和内容的超前性,因此即使实施也不一定会有预期效果

(二)民国时期

1925 年,在保留《大清民律草案》许多具体条款基础上,北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作,称为《民法典修正案》(又称《第二次民律草案》)。该草案沿用了民商分立的编制方法,五编制的立法体例和抽象化的概念体系,它终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。国民党统治时期的法律移植相比上一时期有更大的发展。1930 年的《中华民国民法》是我国历史上第一部正式颁布实施的民法典。该法典采民商合一体制,不仅从体系和内容上更加完善,而且在兼顾日本和欧陆法典的基础上还认真考虑了法律移植本土化等重要问题。谢怀栻老先生赞誉它是“在改革中国数千年的法制方面,在中国开创私法制度与私法文化方面,较之法国民法典(拿破仑法典)犹有过之。这是中华民族引以自豪的一部民法典。”

(三)1949 年至今

1949 年中华人民共和国成立后,1949 年——1956 年间,我们全盘移植前苏联的民法理论。1956 年12 月完成了新中国第一部民法典草案,该草案以1922 年苏俄民法典为蓝本,完全采纳其编排体系。70 年代后期特别是党的十一届三中全会以来,随着经济体制改革的逐渐深入,商品经济的不断发展,民事立法进入了一个新的发展时期。1979 年8 月,全国人大常委会再次组成民法起草小组,着手第三次民法典起草工作,至1982 年5 月已先后完成四稿民法典草案。1987 年1 月1 日起实施的《中华人民共和国民法通则》是新中国颁布的第一部调整民事法律关系的基本法律,它的颁行是新中国民事立法的里程碑,它的诞生在根本上促进了我国法制的民主化、现代化进程。

二、民法移植的必要性和可行性

通过对我国民法移植历史的考察,可以看出近代民法的发展过程就是民法的移植的过程,也是民法现代化的过程。从理论角度上看,民法移植有其必要性。首先,我国自古重刑轻民,民法中的平等,自由,权利等观念一直没有形成,这对于商品经济中平等的交换关系极为不利;其次,民法作为基本法其基础是市民社会,市民社会又是建立在商品经济的基础上,被认为是一个“脱国家脱政治的领域”。市民是平等自由的、具有独立人格的财产所有者。被封建思想束缚了数千年的国人还没有完全培养出这种意识。最后,从整体上说,中国的法制建设水平与世界发达国家相比还有一定的差距。我国想要快速步入市场经济,建立完整的与之配套的法律机制,最捷径的办法就是移植外国民法,尤其是欧美等发达国家的民法,从中吸收借鉴建立市场经济的法律规范。

早在1974 年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森(AlanWatson)从西欧对罗马法的移植中得出一个结论,“无论起源的历史条件如何,私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密联系。”可见民法移植有其可行性:

第一,以史为鉴可知,法律移植在历史上是一个普遍的活动,其中也不乏民法移植成功的例子。如西欧各国对罗马法的移植,日本1898 年的民法典基本上包含了德国契约法,不法行为法和物权法;土耳其1926 年的民法典;埃塞俄比亚1960 年的民法典等,无疑都是民法移植成功的例证。由此可见,民法移植是可行的,重要的是移植的技巧和方法。

第二,法律是社会发展的产物,民法更是市场经济发展的结果。而社会是一个互相联系、互相制约、相互影响的大系统,国家也好,法律也好,都是这一系统中的一个要素,不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此,从社会学角度来看,法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的,英国法、美国法、法国法、日本法,都是整个社会的法,某个国家所创造的法律成果,不仅仅是这个国家的财富,也是整个人类社会的财富,理所当然地应当为各个国家所共同享用。从古罗马的市民法到《德国民法典》可以看到浓厚的移植痕迹,平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等是西方现代民法移植罗马法所确立的原则和理念。因此,按照社会学原理,民法移植不仅是应该的,也是必须的,并且也是必然的。

第三,法律是文化的一种,而文化是没有国界的。任何两个国家或地区之间都会有文化上的冲突和融合,不难想像法律当中也有一些代表全人类,共性的文化要素,如对人们行为的规范价值、协调价值、引导价值等,这些,应当是没有国界,而为人类所共同享用的。民法是基本法,其调整范围在各国应当是一致的——即平等主体之间的财产关系和人身关系,而民法的精神更是各国早已意会的平等,自由,权利。所以民法移植的难度较之其他法律应该是最小的,其可行性也应该是最大的。

第四,我国的法治化进程原本已经落后于西方国家,如果依然固执己见,闭门造车,我们的法治化建设势必更加落后。日本能够在短时间内由落后变得富强,与其变法改革不无关系。19 世纪70 年代,日本明治维新,移植大陆法系国家的法律,如1868 年5 月,明治政府商法司颁布《商法大意》,规定了一系列土地、税收、金融、殖产、兴业等法律,建立完善的政治经济体制,使日本迅速由落后的封建社会转变为先进的资本主义国家。曾任全国人大常委会委员长的万里于1988年12 月6 日在全国人大常委会召开的座谈会上讲到:“为了加快立法步伐,外国,香港一些有关商品经济发展成熟的法律,我们也可以移植和借鉴,不必事事从头搞起。”可以说民法的移植是健全社会主义法治的一条捷径。

三、民法移植应当注意的问题

综上,民法移植是法律后进国家法律发展、进步的捷径之一,民法的发展程度标志着一个国家法律成熟与否。我国进入21 世纪,在经济全球化的前提下,民法移植是建立现代化法治国家不可或缺的选择。我国学者朱苏力认为:“关于法律移植,我确实认为法律移植不太可能。”但是其著作《送法下乡——中国基层司法制度研究》中承认“中国当代的司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的”“作为一个事实问题,我们不可能什么都移植,移植是要成本的”。可见苏力并未否认法律移植,只是强调要有所选择,要考虑成本。因此问题在于如何移植和移植过程中面对一些具体问题的解答,民法移植应当在移植前、移植中、移植后三个环节做好工作:

(一)有比较、有选择地进行法律移植

因为法律是对特定历史条件下社会经济的客观反映。有些法律深深扎根于特定的历史传统时代背景,具有强烈的民族个性,脱离原有的土壤后便不易存活。有些法律制度与

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